第16条第4款规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可。
[56]但是，《立法法》对法律渊源的规定并非毫无意义，其对厘清司法权与行政权在政策形成方面的边界具有更为显著的影响和意义。严格说来，对于法源理论的形式渊源来说，规章是否属于法并不是一个恰当的法理命题。
（一）1978年改革开放至1989年《行政诉讼法》出台：立法放（权）阶段1978年党的十一届三中全会作出实行改革开放的伟大决策后，全国工作的重心转移到社会主义现代化建设方面来，社会主义民主和社会主义法制建设不断加强。也就是说，按照司法主义立场，该类规章的法源地位是存疑的。从实证维度来考察规章的法源地位，主要是对规章的法源地位在司法实践中的运行情况进行实证检验，以便发掘司法实践运行中存在的问题，进行理论上的验证，以及给出合理的解释。而且，我国宪法和组织法也没有全然采用西方法治国家立法、行政与司法的表述。紧随其后的《国务院组织法》（1982年制定）和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1982年修正）也相继明确了国务院部委和地方人民政府制定规章的立法权限，[13]将规章的制定主体由国务院部委扩大到了省、自治区、直辖市人民政府与省、自治区人民政府所在地的市人民政府与经国务院批准的较大的市人民政府。
第12条第3款规定：法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。而且，否定规章的创制性立法权限明显与《立法法》的规定相冲突。首先，《监督法》就备案审查制度作出的规定不涉及前述法律以下的各类型立法，自然也就不涉及司法解释与它们之间的效力位阶问题。
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）（以下简称《规定》）将裁判依据限定于规范性法律文件，并将规范性法律文件的范围限定于法律（及法律解释）、行政法规（及行政法规解释）、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释。换言之，此类行政法规一旦与法律规定不一致，就意味着其针对法律已经规范的事项作出了规定，违反了相关授权规定，此时必然应当适用法律，不存在不能确定如何适用的情况。学者们在理论上对于司法解释性质与效力位阶的认识立场迥异，迄今并未得出逻辑融贯、符合实际的结论。 上述最高法院实际制定司法解释的方式，在理论上引发了一些争议，主要的反对意见认为，最高法院作为司法机关，并不享有立法权，其应当以其审理的个案为基础解释法律，不应将司法解释立法化。
在该体系中，只有全国人大常委会有权对司法解释进行备案审查。 薛军的观点存在如下问题：第一，法律的效力仅次于《宪法》的地位是由《宪法》明确的。
第三，效力仅低于法律说虽然明确了司法解释的效力位阶，但其在没有明确司法解释性质的情况下径直认为司法解释的效力绝对高于行政法规、地方性法规等制定法，面临无法回避的理论难题：如果司法解释本身不是制定法，其效力如何能够一般性地高于行政法规、地方性法规等制定法？另外，绝对化地认定司法解释的效力仅低于法律并不妥当（见本文第五部分的详述）。例如，《行政诉讼法》第63条规定，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据。基于此认识，他认为，因司法解释效力不明确引发的问题包括：根据上位法作出的司法解释与下位法就同样事项作出了不同的规定，以及后制定的上位法与依据先制定的下位法作出的司法解释之间存在冲突。在这种情况下，备案审查制度实际上出现了真空地带：其预设功能并不包括发现和解决司法解释与行政法规等法律以下各类型立法的冲突问题，二者之间似乎成了平行线——互不以与对方冲突为自身效力被否定的条件。
在王某某、徐甲、徐乙与荆某、某某矿业集团公司生命权纠纷案中，一审法院宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院认为，司法解释的效力位阶低于法律，在二者适用存在冲突的情况下，应优先适用国家法律的规定。而且，规定司法解释与行政法规、地方性法规等发生冲突时优先适用司法解释，也与法律的某些明文规定相悖。据此，对于上述法定裁判依据，法院无权进行合法性审查，这些裁判依据在符合适用条件的案件中必须适用，司法解释无法与之对抗。高其才认为，最高法院自己规定司法解释具有法律效力的做法缺乏法律依据。
司法解释并不具备独立的效力来源，只是认知渊源，在裁判文书中只能与被它解释的法律条款一起被引用。 再次，另有一些法理学教材一方面认为法律渊源具有法律效力，能够作为裁判依据，并在此前提下未承认包括司法解释在内的法律解释在我国属于法律渊源，另一方面又在分析法律解释问题时承认司法解释属于正式解释（法定解释），具有法律效力。
如果司法解释就性质而言属于习惯，那么就无法一般性地确定其效力位阶。笔者认为，该分类存在两方面问题：第一，效力低于法律与效力仅次于法律在逻辑上显然不同，因此，王成将效力仅次于法律说归入效力低于法律说的做法并不恰当。
根据《立法法》的规定，法律是上位法，行政法规、地方性法规和规章都是下位法。但是，即便最高法院基于发展和完善法律的目的如此做，也必然会导致在更大范围内架空法律的后果。换言之，最高法院在制定司法解释时虽然不以其是否与行政法规、地方性法规等规范性法律文件冲突作为审核标准，但这种冲突嗣后会导致司法解释不能被适用的后果。有的当事人认为，司法解释没有明确的法律位阶。当习惯被用于填补制定法漏洞时，无法认定其效力高于制定法。最高法院在《规定》中通过使用这一概念，既将司法解释与（广义的）法律均定性为裁判依据（而非法律依据），又将它们作了区分（没有将司法解释直接界定为法律）。
（二）司法解释的效力位阶 明确了司法解释的制定法性质，仅使在法律体系内一般性地确定司法解释与行政法规、地方性法规等之间的效力位阶具备了一定的逻辑前提，并不能由此得出关于司法解释效力位阶的具体结论和理由。王成认为，目前我国关于司法解释效力的学说有三种：类型化说、效力低于法律说、效力等同于行政法规说。
进入专题： 司法解释 效力位阶 。但迄今为止，上述最高法院实际立法化的制定司法解释方式以及司法解释的实际功能，并未招致最高国家权力机关的否定，并不违背以有件必备、有备必审、有错必纠为基本原则的备案审查制度，因此显然可以被认为在事实上取得了合法性。
《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）则将司法解释可以单独作为裁判依据在司法文书中援引从行政诉讼扩大到所有类型诉讼。该类变通规定因此优先于其他司法解释适用。
人保新乐支公司上诉主张适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的条款，显然缺乏法律依据，本院不予支持。第二，被他界定为持效力等同于行政法规说的学者实际上主张的是效力仅低于法律说，因此，他对效力等同于行政法规说的归纳属于误读。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012）（以下简称《解释》）第18条与行政法规《机动车交通事故责任强制保险条例》（2012）（以下简称《保险条例》）第22条之间的冲突在司法实践中引发了诸多适用上的争议，不同法院采取了不同的适用策略。该教材也没有说明其界分当代中国法的正式渊源与非正式渊源的标准，因此实际上并没有给出其将司法解释界定为当代中国法的正式渊源的理由，并导致出现逻辑矛盾：如果法的渊源被分为成文法（制定法）和不成文法（非制定法）两类，那么既不属于成文法（制定法）也不属于不成文法（非制定法）的司法解释为何被界定为当代中国法的正式渊源？周安平将法律渊源划分为法定渊源（即由法律规定的，法官必须适用的法律渊源）与酌定渊源，并将司法解释与制定法均视为法定渊源。
有的观点更为明确，认为司法解释作为具体应用解释，其效力范围应同审判权所能及的范围相同，只能约束下级审判机关，不能约束其他机关。此外，最高人民检察院就检察工作中具体应用法律的问题作出的解释亦属于《监督法》规定的规范性文件，具有法律效力，人民检察院在起诉书等法律文书中可以援引，但《规定》并不承认最高人民检察院单独作出的此种解释可以作为裁判依据。
作为有权解释（正式解释），如果司法解释如最高法院有关人员认为的那样，是法律的应有之义，那么它就应当在全国范围内得到适用。另一方面，刑事司法解释的重要性不言而喻：在当下的我国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案。
最高人民法院将司法解释定性为作为补充性裁判依据的规范性法律文件。首先，它不是社会自生自发的产物，而是最高司法机关有意识地主动制定的。
其次，与习惯作为裁判依据的主要作用在于填补制定法漏洞不同，作为法律解释的一种，司法解释的作用并非填补法律漏洞，其内容必须符合法律规定和有关立法精神。法院的这种实践立场或许存在合理性，但这种立场不但缺乏明确的法律依据，而且容易引发当事人的异议。而根据《规定》，除了刑事裁判领域，在民事、行政裁判等领域，如果某司法解释规定与行政法规、地方性法规等其他规范性法律文件发生冲突，则该司法解释规定会在特定个案甚至特定类型的案件中被排除适用。司法解释的性质和效力位阶在法律上的不明确引发的诸种问题亟需理论上的澄清和制度上的回应。
（三）承认司法解释具有法律效力但没有明确其效力位阶 此类观点包括几种具体形态。如此，根据《民法通则》某条规定作出的司法解释的效力要高于《侵权责任法》。
对司法解释性质的分析，需要以法律渊源理论为基础展开。有学者因此认为，最高法院认定其自身作出的司法解释具有法律效力缺乏充足的法律依据，应由全国人大常委会予以纠正。
另一方面，《规定》又规定，裁判文书并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释（第2条）。与此同时，司法解释也不属于其界定的不成文法（非制定法）。
